索 引 号 XM00123-09-04-2019-030 主题分类 政策法规(医改)
发布机构 文 号 厦卫行复〔2019〕2号
标 题: 厦门市卫生健康委员会行政复议决定书
厦门市卫生健康委员会行政复议决定书
发布时间:2019-12-17 09:54:00
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申请人一:林某某

申请人二:黄某某

被申请人:厦门市思明区卫生健康局

申请人林某某黄某某对被申请人厦门市思明区卫生健康局作出的厦思卫医罚[2019]XXXX号《行政处罚决定书》不服,于2019年10月11日向本机关申请行政复议,本机关依法已予受理。现已审理终结。

申请人请求:撤销被申请人作出的厦思卫医罚[2019]XXXX号《行政处罚决定书》。

申请人称:2019年8月13日,被申请人作出厦思卫医罚[2019]XXXX号《行政处罚决定书》,认定申请人共同组织妊娠妇女进行非医学需要的胎儿性别鉴定。申请人认为该行政处罚违法,应予以撤销。具体理由如下:

一、被申请人认定事实错误。两申请人均系李某某聘用的人员,仅从事简单的辅助抽血工作,对于其他关于胎儿性别鉴定的工作均不了解,也并未参与,仅为“性别鉴定”行为的辅助行为及预备工作,并非实质性的进行“胎儿性别鉴定”,被申请人将所有违法所得的处罚均归咎于两申请人不合理,也不公平,应当依法予以纠正。本案实际的主要组织者、违法行为的主要责任人均为李某某,且进行胎儿性别鉴定等主要违法行为也是李某某,理应是被申请人主要处罚及惩戒的对象,而两申请人属于情节轻微且仅起到次要辅助作用,故不应对两申请人处以没收违法所得1351000元、每人警告、罚款30000元的行政处罚。现在幕后实际老板李某某未到案的情况下,被申请人将全部收益均认定系两申请人的违法所得,不合理,被申请人不应当直接对两申请人进行行政处罚。

二、被申请人认定两申请人所获取的违法所得金额为人民1351000元,没有事实基础,应当依法予以纠正。被申请人在缺乏证据的情况下,仅通过简单的数据相乘便作为认定两申请人获得违法所得的依据,与事实不符且于法无据,应当予以纠正。即便两申请人真的存在获取违法所得的情况,被申请人对于违法所得的核定方式也系错误的。被申请人简单的以3500元每人的价格乘以人数的方式来确认违法所得的总额也系错误的,因为上述价格包括了相关器械、运输、境外相关机构鉴定费用等成本,而当前法律法规并未规定在卫生行政处罚过程中将上述成本也列入违法所得。故被申请人在核算违法所得时也应对成本进行剔除,而不应扩大解释违法所得的定义。

三、两申请人的行为并未对他人造成人身损害或其他不利的后果,恳请结合实际情况运用行政处罚自由裁量权,撤销被申请人作出的《行政处罚决定书》。申请人在本案当中起到次要作用,其违法行为的情节是十分轻微的,对社会公益造成的负面影响也是极低的,且不具备再犯的可能。因此,请求结合《福建省卫生行政处罚自由裁量权细化标准(试行)》中的“过罚相当原则”,对两申请人的轻微违法行为给予相适应的轻量级处罚,撤销目前与两申请人轻微违法行为明显不相适应的畸重处罚。其次,当初两申请人也系因为家庭经济情况十分困难,却不曾想因为法律意识不够而误入歧途。现两申请人又遇到申请人一的父亲身患癌症,在福州就医,现仍需要大量钱款进行治疗,可谓是雪上加霜,家庭经济情况愈发困难,根本无力再承担如此巨额的追缴及罚款。故恳请适用《福建省卫生行政处罚自由裁量权细化标准(试行)》中的“处罚与教育相结合的原则”,对两申请人情节轻微且社会危害极小的违法行为采取以教育为主,处罚为辅的处理措施,引导两申请人自觉守法,达到合理适度维护社会公益的目的。同时,两申请人已经因为该案件被限制了长达一个多月的人身自由,已经起到了足够的惩戒效果,已经深刻的认识到了自己的错误,并且一直积极配合各有关部门查清事实。

综上所述,两申请人已经得到了应有的教训和惩罚了,因此恳请综合考量违法事实、性质、情节、社会危害性等因素,撤销被申请人作出的《行政处罚决定书》(厦思卫医罚[2019]XXXX号)。

被申请人称:一、本行政处罚案件查明的事实清楚。办案过程中,申请人并未交代过“雇主李某某”,仅在被申请人行政处罚决定作出前的听证时称系“李某某聘用人员”。一方面被申请人仅能处理管辖范围内的违法行为人,另一方面连公安刑侦部门都无法查找、违法行为人也交代不清楚的人,被申请人不可能认定其存在及双方的雇佣关系。申请人在非医学需要胎儿性别鉴定中所起的作用绝非其所称的“次要、辅助的作用”。《刑事侦查卷宗》内的当事人《询问笔录》、受害人证人证言、《起诉意见书》等案件材料均显示,申请人并不仅仅从事抽血工作,而且起到至关重要的组织、联系、安排妊娠妇女采血、提供咨询和解答疑问,寄送血样标本、告知孕妇鉴定结果等作用。通过整个鉴定过程申请人的具体分工,认定申请人的行为属于共同组织妊娠妇女进行非医学需要的胎儿性别鉴定,系完全的组织行为,何况即使是采血也是整个过程中必不可少的关键第一步。

二、通过公安部门的《提取笔录》中提取的林某某手机图册里母血清筛选报告确认核实的孕妇有386名,黄某某林某某也确认收取了386名孕妇鉴定胎儿性别鉴定费用(提取笔录的母血清报告例数),每名孕妇收取人民币3500元,一共收取的孕妇方用于鉴定胎儿性别鉴定的费用总额共计人民币1351000元,属违法所得。除了上述林某某确认的人民币1351000元违法所得之外,在公安部门调取的林某某用于收取孕妇鉴定胎儿性别鉴定费用的建设银行卡转账流水中,“金额为3500元的转账流水”共765笔,其中有实名的“支付宝转账”金额为3500元的转账流水共291笔、有实名的“电子汇入”金额为3500元的转账流水共129笔、无实名的深圳财付通科技有限公司结算的(财付通XF提现+微信零钱提现XF)转账流水共345笔,可见申请人收取孕妇鉴定胎儿性别鉴定费用远不止1351000元。被申请人综合考虑了证据的有效性、关联性,并从保护当事人权益的角度出发,最终只认定林某某确认的1351000元为违法所得。2000年4月13日《卫生部关于对<医疗机构管理条例>中“非法所得”含义解释的答复》明确指出:“《医疗机构管理条例》第四十四条中‘违法所得’指未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的人员或机构在违法活动中获取的包括成本在内的全部收入。”认定申请人的违法所得包括成本在内的所有向孕妇收取的鉴定胎儿性别鉴定的费用,即人民币1351000元并无不妥。申请人所谓“违法所得应扣除成本”的说法,没有法律依据。

三、有关违法事实认定问题。

非医学需要鉴定胎儿性别本身就是违法行为,其认定并不以是否造成人身伤害为判定标准;申请人开展非医学需要鉴定胎儿的违法行为,持续时间长、涉及人数众多且至少造成7名孕妇被告知胎儿性别后选择终止妊娠,足以认定情节严重,系主要违法行为人之一。

综上所述,厦思卫医罚[2019]XXXX号《行政处罚决定书》认定事实清楚、证据确实充分、适用依据正确、程序合法。被申请人请求复议机关依法维持被申请人做出的处罚决定,驳回申请人的复议请求。

经审理查明:2017年12月22日,思明区厦门公安局思明分局民警抓获涉嫌非法行医的申请人林某某,当场缴获一次性采血针和母血清筛选报告和作案工具手机三部。经厦门市思明区人民检察院审查认为,利用采血非法开展胎儿性别鉴定以非法行医罪进行认定尚无明确的法律依据,认定构成“医疗活动”、“医疗行为”的法律依据不足,厦门市公安局思明分局于2018年11月12日依法撤销黄某某林某某涉嫌非法行医案2018年11月13日将该案移交被申请人依法予以行政处罚。

被申请依照《福建省非医学需要鉴定胎儿性别和选择性别终止妊娠条例》第六条规定,于2018年11月15日对两申请人涉嫌的违法行为予以分别立案。

林某某负责组织、联系孕妇,安排妊娠妇女采血、提供咨询和解答疑问,寄送血样标本、告知孕妇鉴定结果以及收取每例3500元;黄某某主要负责向孕妇抽血。2015年5月至2017年12月,林某某手机图册里母血清筛选报告确认核实的孕妇386名(提取笔录的母血清报告例数),每名孕妇3500元在公安部门调取的林某某用于收取孕妇鉴定胎儿性别鉴定费用的建设银行卡转账流水中,“金额为3500元的转账流水”共765笔,其中有实名的“支付宝转账”金额为3500元的转账流水共291笔、有实名的“电子汇入”金额为3500元的转账流水共129笔、无实名的深圳财付通科技有限公司结算的(财付通XF提现+微信零钱提现XF)转账流水共345笔。

被申请人于2019年8月13日根据《福建省非医学需要鉴定胎儿性别和选择性别终止妊娠条例》第十八条规定,作出行政处罚决定,没收违法所得,对两申请人分别罚款3万元。10月11日申请人以邮寄的方式向本机关申请行政复议,本机关于10月17日收到书面申请,正式受理行政复议。

上述事实,有思明区人民检察院不批准逮捕案件补充侦查提纲、同意移送机关撤回通知书;厦门市公安局思明区分局撤销案件决定书、案件移交处罚函、提取笔录;思明区卫生健康局对林某某黄某某的询问笔录、受理记录、立案报告等证据证明。

本机关认为:任何单位和个人不得组织、介绍妊娠妇女进行非医学需要的胎儿性别鉴定或者选择性别的人工终止妊娠手术。申请人林某某负责组织、联系孕妇,安排妊娠妇女采血、提供咨询和解答疑问,寄送血样标本、告知孕妇鉴定结果以及收取每例3500元;黄某某主要负责向孕妇抽血。两申请人组织介绍妊娠妇女进行非医学需要胎儿性别鉴定,违法行为持续时间长、涉及人数众多且造成孕妇被告知胎儿性别后选择终止妊娠,被申请人认定的事实清楚,证据确凿。

2000年4月13日《卫生部关于对<医疗机构管理条例>中“非法所得”含义解释的答复》明确指出:“《医疗机构管理条例》第四十四条中‘违法所得’指未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的人员或机构在违法活动中获取的包括成本在内的全部收入。”本案中,申请人确认收取了386名孕妇鉴定胎儿性别鉴定费用,每名孕妇收取人民币3500元,一共收取的孕妇用于鉴定胎儿性别鉴定的费用总共1351000元,应认定为违法所得。被申请人针对申请人组织、介绍非法性别鉴定的违法行为,作出罚款3万元并没收违法所得1350000元,认定事实清楚,适用依据正确,程序合法。

综上,根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(一)项规定,本机关决定:维持被申请人作出的厦思卫医罚[2019]XXXX号《行政处罚决定书》。

如对本决定不服,可以自接到本决定之日起15日内依法向人民法院提起行政诉讼。

 

                       20191211

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